ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU VE CEZASI

---

ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU (TCK m. 103) 

Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) 

(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) 

Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. 

Cinsel istismar deyiminden; 

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, 

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. 

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. 

(3) Suçun; 

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte, 

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, 

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafindan, 

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fikralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 

(4) Cinsel istismarın, birinci fikranın 

(a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fikralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. 

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. 

AÇIKLAMA 

Suç tarihlerine göre, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler gözetilerek hüküm kurulmalıdır. 

6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2 maddeleri kapsamında kalan eylemler bakımından Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın davadan haberdar edilmesi yasal bir zorunluluktur. Ancak, Özel Daire 'nin vermiş olduğu kararlarda davaya katılma hakkına ilişkin sınırlamalar getirdiği görülmektedir. Buna göre, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na bağlı kurumlar tarafindan atılı suçlar sebebiyle suç ihbarında bulunulmuşsa, şikayet veya katılma dilekçesi verilmişse veya mağdur kız yetiştirme yurdu, rehabilitasyon merkezi, kadın sığınmaevi ve çocuk yetiştirme yurdu gibi kurumlara yerleştirilmiş ve hakkında koruma kararı verilmişse ve koruma kararı halen - devam ediyorsa ilgili kurum mağdureyi temsil ve haklarını korumaya yetkili olduğundan davanın Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ihbar edilmesi ve davadan haberdar edilmemiş ise gerekçeli kararın da tebliği gerekir. 

Fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan mağdurlar bakımından şikayet hakkının kanuni temsilcilere ait olduğu ve bu durumda tayin olunan vekilin değil, kanuni temsilcilerin iradesine üstünlük tanınacağı, ifadesinin alındığı tarihte 15 yaşından büyük olan mağdurenin şikayetçi olmaması halinde vekilinin temyiz hakkının bulunmadığı gözetilmelidir.

Aynı şekilde suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurların velayet hakkına sahip anne veya babasının şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmamaktadır. 

Mağdur ile velayet sahibi arasında menfaat çatışması var ise Sulh Hukuk Mahkemesinden bu davaya özgü temsil kayyımı tayin ettirilmesi gerekir. Bu takdirde husumet izni alınmasına gerek yoktur. 

Temel cezanın ve sonuç cezanın belirlenmesi sırasında yapılan hataların bozmaya konu edildiği görülmektedir. Buna göre, ceza belirlenirken TCK'nın 49/1. maddesindeki 20 yıl ile aynı Kanunun 61/7. maddesindeki 30 yıllık sınırlar dikkate alınmalıdır. 

Suça ilişkin öne çıkan bozma sebebinin, eylemle sınırlı şekilde mağdurenin zorla tutulduğu hallerde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan hüküm kurulamayacağının gözetilmemesidir. Zira bu mahiyetteki eylem zaten atılı suçun unsurudur. Keza, 15-18 yaş grubundaki mağdurlara yönelik istismar eylemlerinde zor kullanılmasının suçun unsuru olduğu da gözetilmelidir. Dolayısıyla bu hallerde TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanma olanağı yoktur. TCK 103/1-a bendinde yazılı suçun 15 yaşından küçük mağdurlara yönelik veya 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara yönelik eylemlerde uygulanabileceği bilinmelidir. 

Mağdurun olay tarihi itibariyle herhangi bir akıl hastalığı ya da akıl zayıflığının bulunup bulunmadığı, bu durumunun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, beden veya ruh bakımından eyleme karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, ifadelerine itibar edilip edilemeyeceği, suç tarihinin 6545 sayılı yasadan önce olması halinde eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında hükme esas mahiyette yeterli rapor aldırılmamasının önemli bir eksiklik olduğu görülmektedir. 

Suçun nitelikli halleri de nazara alındığında, Kanunun tatbikinde mağdurenin yaşının doğru tespiti son derece önemlidir. Mağdurenin resmi bir sağlık kurumunda doğmadığı ve yaşının sınırlara yakın olduğu hallerde suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak belirlenmesi gerektiği gözetilmelidir. Yaşı tespit eden heyet içerisinde bir radyoloji uzmanı mutlaka bulunmalıdır. 

Kanunun tatbikinde "gönüllü vazgeçme" halinin değerlendirilmesi gerekir. Özel Daire uygulaması da nazara alındığında, mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı ve sanığın bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği hallerde etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.

YARGITAY KARARLARI  

Suç tarihleri nazara alınarak 6545 ve 6763 sayılı Kanunlar ile getirilen düzenlemeler gözetilerek hüküm kurulmalıdır. 

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fikrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, 14. CD. 13.09.2017, 9577/3913

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın davadan haberdar edilme koşulları 

Soruşturma kapsamında acil koruma kararı ile Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna yerleştirilen mağdure hakkında, kurum vekilinin şikayetçi olduğu olayda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'nın davaya katılma hakkı vardır. 

Soruşturma kapsamında acil koruma kararı ile Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna yerleştirilen mağdure hakkında kurum vekilinin şikayetçi olduğu, ancak yargılama sırasında kurum vekilinin davadan haberdar edilmeyerek sadece gerekçeli kararın tebliğ edildiği, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili tarafindan kararın temyiz edilmesi üzerine mahkemece 22.10.2012 tarihli ek karar ile kurumun suçun mağduru olmadığından bahisle temyiz talebinin reddine hükmedildiği ve bakanlık vekilince ek kararın temyiz edildiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, 6284 sayılı Kanunun 20/2. maddesiyle Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının kanunun yayımı tarihinden sonraki dönemde çocuk, kadın veya aile bireylerine karşı işlenen eylemlerle ilgili açılan davalar ile daha önceden açılmış olup da halen devam etmekte olan davalara kamusal anlamda doğrudan katılması sağlandığı, bu itibarla kanuna aykırı olan temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın kaldırılmasının ardından dosya incelendi; 14. CD. 01.10.2015, 10867/8825 

Hükümden önce reşit olan mağdure hakkındaki acil koruma kararı kaldırılarak ailesine teslimine karar verildiği ve katılan idare ile ilişiği kesildiğinden mağdureyi temsil hakkı sona eren kurumun temyiz hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir. 

Mağdurenin Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna (SHÇEK) bağlı kız yetiştirme yurdunda, 23.10.2009 tarihli koruma kararıyla acil koruma altına alınmasından dolayı kalması nedeniyle, mağdureyi temsil ve haklarını korumaya yetkili olan SHÇEK vekilinin müdahale talebinin kabulüne karar verilmiş ise de; 2828 sayılı Kanunun 22 ve 24. maddeleri uyarınca koruma kararının sayılan istisnalar hariç, çocuk reşit olana kadar devam edeceği, dosyada mevcut nüfus kayıt içeriği ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Samsun İl Müdürlüğünün 19.01.2015 günlü yazısına göre mağdurenin hükümden önce reşit olduğu, Samsun Çocuk Mahkemesinin 08.01.2010 tarih ve 2009/140 Değişik İş sayılı kararıyla acil koruma kararının kaldırılarak mağdurenin ailesine teslimine karar verildiği ve bu nedenle katılan idare ile ilişiğinin kesildiği görülmekle, mağdureyi temsil hakkı sona eren kurumun temyiz hakkının bulunmaması nedeniyle vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14. CD. 18.05.2015, 1600/6526 

Koruma altına alınan mağdurenin sonrasında bakım ve barınma tedbiri kaldırılarak ailesine teslimine karar verilmesi karşısında, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumunun davaya katılma hakkı bulunmamaktadır. 

Hükmü temyiz eden Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumunun (SHÇEK) davaya katılmasına karar verilmiş ise de; Samsun Çocuk Mahkemesinin 18.02.2011 gün ve 2011/44 D. İş sayılı kararı ile koruma altına alınan mağdurenin aynı mahkemenin 22.02.2011 tarihli ek kararı ile bakım ve barınma tedbiri kaldırılarak ailesine teslimine karar verilmesi karşısında 05.10.2011 tarihinde verilen katılma kararı da hukuki değerden yoksun olduğundan mevcut haliyle, 02.11.2011 günlü nihai hükmü temyiz hakkı bulunmayan SHÇEK vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılanlar vekilinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: 14. CD. 11.06.2015, 2191/120 

Mağdurun şikayetten vazgeçmesi - Mağdur ile velayet sahibi arasındaki menfaat çatışması 

İfadesinin alındığı tarihte 15 yaşını bitirmiş bulunan mağdurenin, şikayetinden vazgeçmesi durumunda tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmamaktadır. 

Kayden 02.04.1998 doğumluolupkovuşturmaevresinde ifadesininalındığı 08.07.2013 günlü duruşmada onaltı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, vekil huzurunda verdiği beyanında sanıklar haklarındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirtmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14. CD. 16.02.2017, 10568/788 

Kişiye sıkı sıkıya bağlı şikayet ve davaya katılma haklarının kovuşturma evresinde onbeş yaşını bitirmiş mağdureye ait bulunması bozma öncesi verilen ilk hükümden sonra şikayetten vazgeçmeye ilişkin beyanlarını bildiren mağdurenin katılan sıfatının mahkemece 10.06.2015 günlü celsede kaldırıldığının anlaşılması karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilinin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 14. CD. 29.05.2017, 12102/2901 

Suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdurların velayet hakkına sahip anne veya babasının şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmamaktadır. 

Kayden 06.07.1996 doğumlu olup suç tarihinde ondört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin velayet hakkına sahip babası S. kovuşturma evresinde müşteki sıfatıyla alınan 31.05.2011 tarihli mahkeme ifadesinde suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14. CD. 27.03.2017, 10646/1622

Mağdur ile velayet hakkına sahip kişi arasında menfaat çatışması halinde mağduru dosyada temsil etmesi için kayyım tayin ettirilmelidir. 

Kayden 22.06.2000 doğumlu olup kovuşturma evresinde mahkemece ifadesinin alındığı 15.03.2013 tarihli duruşmada onüç yaşı içerisinde bulunan mağdur ile velayet hakkına sahip annesi müştekinin, sanık hakkındaki şikayetlerinden vazgeçtiklerini beyan etmelerine karşılık sanığın, müştekinin resmi nikahlı eşi olmasından dolayı şikayet hususunda mağdur ile müşteki arasında menfaatçatışması bulunmasınedeniyle Dairemizce verilen 28.06.2016 gün ve 2015/5778 Esas, 2016/6387 sayılı tevdi kararına istinaden mağduru dosyada temsil etmesi için Sulh Hukuk Mahkemesince tayin edilen temsil kayyımının usulüne uygun şekilde yapılan gerekçeli karar tebliğine rağmen anılan hükmü temyiz etmemesi karşısında, mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14. CD. 22.02.2017, 694/902 -1371 1372 

Temel cezanın belirlenmesi 

Ceza belirlenirken TCK'nın 49. maddesindeki 20 yıl ile aynı Kanunun 61/7. maddesindeki 30 yıllık sınırların dikkate alınması gerekir. 

5237 sayılı TCK'nın 49. maddesi uyarınca aynı Kanunun 103/6. maddesinin 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezasını gerektirmesi ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/2-3-4. maddelerinin uygulanması ile bulunan hapis cezasının 20 yılı aşması nedeniyle aynı maddenin altıncı fikrasının uygulanma olanağının kalmadığı gözetilmeden, sanığın cezasının ayrıca bu fikraya göre de arttırılması, 14. CD. 31.01.2017, 3537/361 (Aynı mahiyette bkz. 14. CD. 22.06.2015, 2692/7518)

Suçun unsurları ve nitelendirilmesi 

15-18 yaş arasındaki mağdurlara yönelik istismar eylemlerinde zor kullanılması suçun unsurudur. TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanma olanağı yoktur. 

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları ile dosya içeriğine göre, suç tarihlerinde onbeş-onsekiz yaşı içinde olan ve TCK'nın 103/1.b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken mağdureye karşı zor kullanılmasının, cinsel istismar suçunun unsuru olması nedeniyle sanık hakkında uygulama olanağı bulunmayan TCK'nın 103/4. maddesi ile arttırım yapılması, 14. CD. 10.11.2015, 5378/10393

Sanığın mağdurenin bir yere gitmesini veya bir yerde kalmasını engelleyici başka bir harekette bulunmaksızın, işlediği nitelikli cinsel istismar eylemiyle sınırlı şekilde alıkoyduğu anlaşıldığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararı verilmelidir. 

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği göz önüne alındığında, sanığın, mağdurenin bir yere gitmesini veya bir yerde kalmasını engelleyici başka bir harekette bulunmaksızın, aynı konutta birlikte yaşadığı kız kardeşi mağdureye karşı işlediği nitelikli cinsel istismar eylemiyle - sınırlı şekilde alıkoyduğu anlaşıldığından, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi, 14. CD. 27.11.2014, 6982/13390 

Mağdureye karşı “çocuğun basit cinsel istismarı suçunu” işlediği süreyle sınırlı şekilde tutma eyleminde, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları oluşmaz. 

Mağdurenin soruşturma evresinde alınan beyanı, savunma ile tanık anlatımı nazara alındığında, mağdurenin annesinin çalıştığı işhanında dükkanı bulunan sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde işyerine gelen altı yaşındaki mağdureyi kucağına alıp cinsel organına dokunduğu ve bu suretle mağdureye karşı çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği süreyle sınırlı şekilde tutması eyleminde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, 14. CD. 16.06.2015, 3770/7290 

Rızası dışında evine girdiği mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin cinsel istismar eyleminde bulunulduğu, suçun işlendiği süreyle sınırlı şekilde mağdurenin alıkonulması eyleminin bu suçun kanuni unsuru içinde yer aldığı gözetilmelidir. 

Oluş ve kabule göre, sanığın, rızası dışında evine girdiği mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin cinsel istismar eyleminde bulunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, cinsel istismar suçunun işlendiği süreyle sınırlı şekilde mağdurenin alıkonulması eyleminin bu suçun kanuni unsuru içinde yer aldığı gözetilmeden, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, 14. CD. 02.12.2015, 2124/11278

Eylemle sınırlı şekilde mağdurenin zorla tutulması TCK'nın 103/1-4. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olup, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilemez. 

Olay günü 7 yaşı içinde bulunan mağdurenin babasıyla belediye binasına gittiği, merdivenlerden çıkarken babasının yanında bulunmadığı esnada sanığın mağdurenin yanına gelerek "Yanağından bir defa öpebilir miyim" demesi üzerine mağdurenin rızasıyla yanağından öpmesinin ardından mağdurenin bayanlar tuvaletine girdiği, sanığın da arkasından aynı tuvalet kabinine girerek mağdureyi duvara sıkıştırıp zorla yanağından ve dudağından öpmesi şeklinde sübut bulan olayda, sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği ve eylemle sınırlı şekilde mağdureyi zorla tutmasının TCK'nın 103/1-4. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olduğu, olayda ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilerek sanığın bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi, 14. CD. 14.10.2014, 5382/11165 

Sanığın, alışveriş için işyerine gelen mağdurenin elini tutup öpmesinin ardından dudağından öptüğü ve ses çıkarmaması üzerine tekrar çenesinden tutup dudağından öperek ısrarla eylemine devam etmekten ibaret eylemin TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen suçu oluşturacaktır. 

Sanığın, alışveriş için işyerine gelen mağdurenin elini tutup öpmesinin ardından dudağından öptüğü ve mağdurenin ses çıkarmaması üzerine tekrar çenesinden tutup dudağından öperek ısrarla eylemine devam ettiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçuna ilişkin aynı maddenin ikinci cümlesi ile temel cezanın belirlenmesi, 14. CD. 13.09.2018, 227/5191

Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi 

Mağdurun akıl hastalığı – ruh sağlığının bozulması 

Mağdurun akıl hastası olduğu durumda, akıl hastalığının tip ve derecesi, fiilin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, fiile ruhsal yönden karşı koyup koyamayacağı, durumunun hekim olmayanlar tarafından anlaşılıp anlaşılmayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilmeyeceği konularında, ayrıntılı ve doyurucu raporlar alınması gerekir. 

Mağdurun Bursa Devlet Hastanesinden alınan 12.07.2011 tarihli raporunda; orta derecede mental reterdasyon teşhisi ile %70 oranında fonksiyon kaybının belirtilmesine karşılık, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.02.2014 tarihli raporunda "Hafif derece zeka geriliği olduğu, olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, kendisini ruhsal yönden savunabileceğinin bildirilmesi karşısında, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için olay tarihinde mağdurda akıl hastalığı bulunup bulunmadığı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olup olmadığı, akıl hastalığı var ise hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı ve beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında Adli Tıp Kurumu Kanununun 15. maddesine göre Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeyerek eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi, 14. CD. 24.02.2015, 10863/2130

Mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren yetişkinler için bir yıl; çocuklar için altı ay geçtikten sonra yapılması gerekir. 

Adli Tıp Kurumunun bilinen uygulamalarına göre, reşit olan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için, eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden; yetişkinler için bir yılı, çocukları için altı ay geçtikten sonra yapılması gerektiği halde, 29.10.2012 tarihinde gerçekleşen olaydan yaklaşık üçbuçuk ay sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde düzenlenen 07.02.2013 günlü rapora dayanılarak sanığa verilen cezanın TCK'nın 102/5. maddesiyle arttırılması, 14. CD. 10.12.2015, 7553/11625 (Aynı mahiyette bkz. 14. CD. 02.09.2015, 3424/7975) 

Mağdurun yaşının tespiti-radyoloji uzmanı zorunluluğu

Mağdurenin yaşının tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilmek suretiyle tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması gerekir. 

Mernis doğum tutanağına göre, resmi bir sağlık kurumunda doğmadığı anlaşılan mağdurenin olay tarihinde 14 yıl 8 ay 26 günlük olup, yaşına sanık müdafii tarafindan itiraz edilmesi karşısında, suçun oluşumuna etkisi bakımından mağdurenin yaşının tespitine esas olacak kemik grafileri çektirilmek suretiyle tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorulup suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 14. CD. 04.10.2017, 9714/4439 

Çocuklara karşı cinsel istismar suçunda "teşebbüs" 

Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması gerekir. 

Dosya içeriğine göre sanığın, cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü, bağırması üzerine eylemine son vermesi şeklinde gerçekleşen olayda,sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesine uyan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi, 14. CD. 16.10.2018, 6596/5990 (Aynı mahiyette bkz. 14. CD. 15.10.2018, 4818/5945) 

Çocuklara karşı cinsel istismar suçunda "gönüllü vazgeçme" 

Sanığın icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, TCK'nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle eyleminin basit cinsel saldırı olarak kabul edilmesi gerekir. 

Dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokulmasını engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı halde sanığın bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle eyleminin basit cinsel olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması, 14. CD. 26.03.2015, 491/4990 

Cinsel saldırı eylemlerini tamamlamalarına mağdurenin bağırıp yetersiz şekilde direnmesi dışında ciddi bir engel olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânları bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliklerinden son vererek mağdureyi evden çıkardıklarının anlaşılması karşısında, gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm kurulmalıdır. 

Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma, tanık beyanı, tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre, hakkındaki kamu davası tefrik edilen sanık M. ile sanık M.'in arabayla dolaştıkları sırada, beden ve ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak durumda olan mağdure E.'ı gördükleri, arabayla gezmeyi teklif ettikleri mağdurenin kabul ederek araca binmesinin ardından bir süre dolaştıkları, Erek dağına çıktıktan sonra inmek isteyen mağdureye izin vermeyip, sırtına yumrukla vurmak suretiyle korkuttukları ve cinsel ilişkiye girmek için yer aradıkları, bu amaçla ev sahipleri ile telefon görüşmesi yaptıktan sonra, zorla cinsel ilişkiye girmek amacıyla mağdureyi cebir ve tehditle sanık E. ile suça sürüklenen çocuklar B. ve M.'un da bulunduğu eve getirdikleri, burada ağzını bağladıkları mağdureyi E. in boynundan öpmeye başladığı, direniş gösterilmesi üzerine bu sefer M.'in dudaklarından öptüğü ve mağdurenin direnmeye devam ederek "beni kurtarın, beni öldürecekler", "bana tecavüz edecekler" şeklinde sözler sarf ederek bağırması üzerine eylemlerine kendiliklerinden son vererek evden dışarı attıkları sabit olduğundan, mevcut haliyle aynı evin içinde mağdureyle birlikte olan sanıklar ile suça sürüklenen çocukların nitelikli cinsel saldırı eylemlerini tamamlamalarına mağdurenin bağırıp yetersiz şekilde direnmesi dışında ciddi bir engel olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânları bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliklerinden son vererek mağdureyi evden çıkardıklarının anlaşılması karşısında, sanıklar ile suça sürüklenen çocuklar haklarında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hükümler kurulması, 14. CD. 09.12.2015, 5549/11496 

Eylemin tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkan dahilinde bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliğinden son verilmesi karşısında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle karar verilmelidir. 

Dosya içeriğine göre, olay günü suça sürüklenen çocuğun bir şey söyleyeceği bahanesiyle öğrenci yurdunun yanındaki caminin şadırvan kısmına çağırdığı mağdureyi şadırvanın içerisinde tuvaletlerin bulunduğu bölmeye götürüp duvara yasladığı ve cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtüp, poposuna sokmaya çalıştıktan sonra vazgeçerek mağdurenin bel bölgesine boşaldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuğun eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkan dahilinde bulunduğu halde icra hareketlerine kendiliğinden son vermesi karşısında hakkında TCK'nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, suç vasfinda yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması, 14. CD. 17/06/2015, 2015/3057-2015/7324)

Çocuklara karşı cinsel istismar suçunda “zincirleme suç” hükümleri 

Aynı anda birbirini takiben ırza geçen sanıklar hakkında kendi eylemleri yanında diğer sanıkların da eylemine katılmaktan dolayı eylem çokluğu oluştuğu gözetilerek TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerekir. 

Dosya içeriğine göre, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.01.2012 tarihli raporunda, meydana gelen cinsel istismar eylemleri nedeniyle mağdurenin depresyon tanısı ile ruh sağlığının tüm sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun eylemleri neticesinde bozulduğu belirtilmesine rağmen, sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hükümler kurulurken TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmaması, sanıklardan İ., M. S. ve M.'nın kendi işledikleri cinsel istismar eylemlerinden ayrı olarak her bir sanığın diğerlerinin eylemlerine de 37/1. maddesi kapsamında katılmasından dolayı, adları geçen sanıklar haklarında TCK'nın 103/3. maddesi ile birlikte aynı Kanunun 43/1. maddesinin de uygulanmaması ve sanık M.'nın harici engel olmaksızın icrai hareketine organ sokmadan son vermesi karşısında mevcut haliyle eylemi TCK'nın 103/1. maddesi kapsamında kalmasına rağmen diğer sanıkların zorla gerçekleştirdikleri organ sokma eylemine TCK’nın 37. maddesi gereğince iştirak etmesi de nazara alınarak aynı Kanunun 103/2, 3. 43. maddeleri gereğince cezalandırılması gerekirken 35. madde uyarınca cezasında indirim yapılması, suça sürüklenen çocuk A.'un diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde gerçekleştirdiği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemi nedeniyle TCK'nın 37. maddesi anlamında eyleme iştirak ettiği halde hakkında aynı Kanunun 39. maddesinin tatbikiyle cezasında indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 14. CD. 12.05.2015, 939/6317 

Mağdurenin 18 yaşından küçük olduğu dönemde başlayıp 18 yaşını doldurmasından sonra da devam eden eylemlerle ilgili olarak sanığın daha ağır olan ve zincirleme surette gerçekleşen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde "“çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçundan cezalandırılması gerekir. 

Dosya kapsamına göre; sanığın, gelini olan mağdureye yönelik 2003 yılında onsekiz yaşından küçük olduğu dönemde başladığı nitelikli cinsel istismar eylemlerini mağdurenin onsekiz yaşını bitirip 28.01.2014 tarihinde 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde 2014 yılı Kasım ayına kadar devam ettirdiği ve anılan eylemlerden dolayı mağdurenin ruh sağlığının da bozulduğu anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin bir suç işleme kastının yenilendiğini göstermeyecek şekilde aynı kast altında değişik rihlerde zincirleme olarak evam ettiği ve eylemler arasında herhangi bir hukuki kesintinin de olmadığı, 5237 sayılı TCK'nın "Zincirleme suç" kenar başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." hükmü dikkate alındığında 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu ile 103. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçları aynı suç kapsamında bulunmasa da, her iki uçun konusunun aynı olarak kaldığı, ancak mağdurenin yaşının büyümesi sebebiyle sanık hakkında uygulanacak madde hükmünün değiştiği dikkate alındığında, mağdurenin onsekiz yaşından küçük olduğu dönemde başlayıp onsekiz yaşını doldurmasından sonra devam eden bu eylemlerle ilgili olarak sanığın daha ağır olan ve zincirleme surette gerçekleşen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3-c, 103/6, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç kastının yenilendiğinin kabulü ile yazılı şekilde iki ayrı suçtan hükümler kurulması, 14. CD. 02.02.2017, 10406/408